Se han alzado no pocas voces que consideran ilícitas estas acciones positivas, voces que las han criticado. Críticas como, por ejemplo, que sólo servirían para perpetuar las desigualdades existentes entre mujeres y hombres (cuando justamente se han establecido para lo contrario, para eliminarlas), otras que las consideran lesivas para el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española (este artículo que establece un principio de igualdad formal no puede quedar afectado de forma negativa cuando precisamente lo que se pretende alcanzar es esa igualdad que la Constitución proclama para todos independientemente del sexo), incluso quienes en sus críticas llegan a considerarlas como una especie de "venganza" ya que las ven como una compensación por las históricas discriminaciones sufridas por la mujer, etc. La verdad es que la afectación a la igualdad como consecuencia de una acción positiva es inevitable. Pero viene justificada por esa necesidad de alcanzar la igualdad de hecho. La igualdad se manifiesta en la aplicación del Derecho también en la creación del mismo, no debiendo establecerse normas que vulneren la igualdad, siempre que no exista una justificación objetiva y razonable para esa afectación a la misma. La igualdad posee además una vertiente de integración, debe eliminar las desigualdades de hecho y, en numerosas ocasiones, estas desigualdades fácticas sólo consiguen suprimirse creando desigualdades en la norma. Ésta es la paradoja de la igualdad. A pesar de las críticas que han recibido y que aún reciben, las acciones positivas vienen exigidas a los poderes públicos por la Constitución Española en el apartado 2º de su artículo 9, el cual impone a éstos la obligación de remover los obstáculos que impidan lograr la igualdad real y efectiva de los individuos y de los grupos. Esta tutela constitucional de las acciones positivas es un pilar firme donde apoyarnos. Lo cual tranquiliza enormemente desde el punto de vista jurídico a los grupos tradicionalmente discriminados. El mandato constitucional que el artículo 9.2 de la Constitución da a los poderes públicos, entre ellos, como no podía ser de otra forma, al legislador en el momento de establecer las leyes, es el punto de partida para legitimar la discriminación inversa como medida necesaria de acción positiva para establecer la igualdad de oportunidades. Si bien el artículo 14 de la Constitución Española impide que se discrimine por razón de sexo, el artículo 9.2 del mismo texto constitucional establece implícitamente que allí donde sea necesario deberá discriminarse a favor de los grupos tradicionalmente excluidos en aras de la consecución de la igualdad de hecho.

La realidad social actual nos demuestra que, hoy por hoy, estas medidas que favorezcan, por ejemplo, la incorporación de las mujeres al mundo del trabajo, son ineludibles. Las mujeres somos las primeras que deseamos que estas medidas de fomento para lograr la igualdad efectiva no tuviesen razón de ser, porque eso sería la señal de que la igualdad ya ha sido conseguida y las mismas dejarían de tener sentido. Pero esto en los tiempos que corren sigue siendo un objetivo a alcanzar. Discriminaciones que se producen en materia de acceso al trabajo continúan siendo uno de los ámbitos que siguen requiriendo la existencia de medidas justificadas, por ese derecho a la igualdad que todos tenemos constitucionalmente garantizado. Dentro de todo este discurso sobre las acciones positivas encontramos la discriminación inversa como una de sus principales manifestaciones, aunque poco utilizada en nuestro país. Esta forma de discriminación legítima debe verse de forma restrictiva pues afecta a derechos fundamentales, afecta concretamente a la igualdad, pero a la igualdad de ese colectivo que por las razones que fueren, sin una justificación objetiva y razonable, ha sido históricamente privilegiado.

La discriminación positiva, como también se la conoce, consiste en afectar a la igualdad para conseguir la igualdad real que propugna el 9.2 de la Constitución. Sin embargo, sólo deberíamos acudir a esta forma de acción positiva cuando no exista otro medio de alcanzar el objetivo de igualdad en el ámbito concreto en el que se quiere instaurar. Es decir, cuando no haya otras medidas posibles para establecer la igualdad.

Por ello considero que son legítimas las medidas de discriminación inversa, debiendo establecerse allí donde se requieran por ausencia de igualdad real. En muchos países de Europa existen las discriminaciones inversas, se dan en materia de contratación y acceso a la función pública cuando la mujer está infra-representada en un escalafón. Se da esa preferencia, a igualdad de méritos, si hay menos del 50% de representación femenina. Ya en España vemos que el único supuesto existente de discriminación, hoy en día, son las cuotas que se refieren a minusválidos. Sin embargo, debemos hacernos oír y solicitar el establecimiento de medidas de fomento laboral para las mujeres ya que éstas son las perjudicadas en el acceso al empleo. Medidas de discriminación inversa son, pues, necesarias y legítimas. Tenemos que hacer uso de los medios que la Constitución y las leyes ponen a nuestro alcance.

Ruth Galván

Profesora de Derecho Penal y Criminología (Universidad de Cádiz)

Artículo publicado en el nº 24 (primer trimestre Año 2002)

de la revista meridiam del Instituto Andaluz de la Mujer. www.juntadeandalucia.es/institutodelamujer/